第一种观点认为，即使合同无效，定金条款属于结算和清理条款，定金条款及定金罚则仍应参照适用。

　　第二种观点认为，合同无效的，定金罚则不应适用，应按照合同无效的后果，返还原物（折价补偿）和过错方赔偿损失处理。

　　民法典第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。据此，合同中的结算和清理条款，其效力具有独立性。但该条限定在合同权利义务关系终止的情形下适用，而合同终止是建立在合同有效的前提下，合同无效不属于民法典第五百五十七条规定的债权债务终止情形。当合同无效时，合同自始欠缺生效要件，自始没有法律约束力，不存在合同权利义务终止的前提，清理和结算条款同样无效。因此，在合同无效时，以定金条款为结算和清理条款为由，主张适用定金罚则缺乏法律依据。

　　定金罚则规定于民法典第五百八十七条，即给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。定金虽实质上是一方当事人向对方提供的金钱担保，但定金罚则不仅对交纳定金方，对收取定金方同样具有一定的约束作用，即通过定金罚则的适用来约束双方当事人履行各自的合同义务。这里需要注意的是，较之原合同法关于定金罚则的规定，民法典增加了不完全履行的情形即“履行债务不符合约定的”，还增加了违约程度的要求即达到“致使不能实现合同目的”的程度。定金罚则的适用是建立在合同有效的基础上，是当事人约定对违约行为进行惩罚的条款。而定金实质上是对债权的担保，系从合同。定金合同的效力具有从属性，受主合同效力的影响。主合同无效时，定金合同亦无效。因此，在主合同无效的情况下，定金罚则失去了适用的基础。在合同无效时，不存在对违约行为的评价，应适用民法典第一百五十七条关于合同无效后果的规定，即返还财产（折价补偿）、过错方赔偿损失的处理规则，不应适用定金罚则。

　　收取定金方应在约定的时间届至或条件成就时退还定金，逾期退还定金的，应赔偿给对方造成的利息损失。具体理由如下：

　　其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的理解与适用中载明，因履行迟延所得请求之迟延利息，应属于法定孳息范畴。迟延退还定金所产生的利息应认定为法定孳息，利息与本金之间存在附随性，应在退还本金时一并支付利息。

　　其二，即使将迟延退还定金产生的利息认定为损失，收取定金方在约定的退还定金的时间届至或条件成就后仍占有定金，主观上应为故意，对其逾期不退还的过错行为，应承担赔偿利息损失的责任。

　　其三，有观点认为，如果交付定金方对于合同无效具有过错，则其无权主张利息损失。

　　对此，笔者认为，如前所述，迟延履行利息属于法定孳息，交付定金方虽对合同无效亦有过错，但并不必然丧失主张赔偿利息损失的权利，还要审查交付定金方的过错与收取定金方逾期退还定金给其造成的利息损失之间有无因果关系。本案中，仇某不具备合法施工资质，对施工合同无效具有过错，但仇某的过错对于某劳务公司逾期退还定金的行为及给其造成的损失并无过错，因此仇某仍有权主张逾期退还定金的利息损失。双方约定2011年9月底之前开工，若两个月内不能开工，合作意向金无息返还。按照该约定，对于2011年11月底前的利息，双方约定不再计取。但劳务公司未能在约定时间2011年11月底前退还合作意向金，应在退还合作意向金时一并支付自2011年12月1日起至实际给付之日的利息。

　　建设工程价款优先受偿权（以下简称建工优先权）是优先于抵押权和普通债权的特殊权利，具有强化建筑工人民生权益保障、激励承包人实施建造行为等功能，是优化建工领域营商环境的重要制度安排。由于该权利的行使期限是不变期间，因此起算点成为各方当事人的“必争之地”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十一条，建工优先权自发包人“应当给付建设工程价款之日”起算，但该条款并未进一步厘定具体情形。由于《建工解释一》第二十七条规定利息也是从“应付工程价款之日”开始计付，并列示了三种具体情形，因此对于能否参照第二十七条认定建工优先权的起算点，司法实践中观点不一。笔者拟从两个条文的规制逻辑出发，探析合同约定不明情形下建工优先权起算点的认定规则。

　　对相似条文背后的立法原理缺乏认识，可能存在不当援引《建工解释一》第二十七条的裁判风险。实际上，第二十七条与第四十一条“形似”而“神散”。

　　首先，第二十七条意在将利息起算点提前。在当事人对付款时间没有约定或者约定不明时，第二十七条拟制了三个“应付工程款之日”作为利息的起算点，即建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。不难发现，三个时间节点意在将利息起算点提前，以此为承包人争取更多期限利益，这是因应建工领域的实际情况而作出的规定。按照行业惯例及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），工程价款的结算一般要历经“建设工程竣工—验收—签发接收证书—申请结算—审核—支付工程款”等多个流程。在结算流程中，承包人主要掌握启动权，而发包人则相当程度享有决定权，大量案例中发包人故意推延审核以达到延期支付工程价款的目的。因此，为了促使发包人尽快审核、付款，制度设计上便将期限利益分配给承包人一方。

　　其次，第四十一条需将建工优先权起算点适度延后。与第二十七条不同，第四十一条旨在解决建工优先权的行使期限问题，若过错在发包人一方，则依然应当作出对承包人有利的推定，但结论却与第二十七条截然不同。具言之，计算利息时，起算点越早利息金额越大，对承包人越有利；而计算建工优先权行使期限时，则是起算点越晚行权越从容，对承包人越有利。建工优先权的立法目的在于适度强化对承包人期限利益的保护，从其行使期限由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，已废止）第二十二条规定的六个月，延长至《建工解释一》第四十一条规定的十八个月，也可得到印证。因此，两个条文背后的法理不同，径行援引第二十七条来确定建工优先权的起算点，既于法无据，也于理不合。

　　首先，建设工程交付之日不能作为建工优先权的起算点。《建工解释一》第二十七条关于以建设工程交付之日作为应付工程价款之日的规定，肇始于原合同法第一百六十一条。根据该条的逻辑，建设工程交付后即处于发包人的实际控制之下，相当于买受人已经收到合同标的物。此时，发包人已经受益，但仍然欠付承包人工程价款，双方权利义务明显失衡，因此法律从此时开始向发包人施加支付利息的义务，以督促发包人尽快支付工程价款。但是，建工优先权起算点的认定逻辑恰恰相反。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），一般发包人应在竣工验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书，此时可以视为交付之日。实践中交付工程后承包人再向发包人提交竣工结算申请并展开沟通催促的情况较为普遍，由于工程价款结算的复杂性，沟通过程可能持续较长时间，而鉴于发包人的强势地位，承包人一般在反复沟通无果的情形下才诉诸司法，若从工程交付之日起算，容易导致承包人错过行权时间。因此，以交付之日作为起算点不利于保护承包人的期限利益。

　　其次，以提交竣工结算文件之日作为起算点也不妥当。第二十七条规定以“提交竣工结算文件之日”作为应付工程价款之日，是考虑到工程已经竣工验收合格，承包人已经履行施工合同项下的主要义务，应通过制度设计促使发包人尽快审核结算报告并支付工程价款。然而，在认定建工优先权起算时，不能照搬此规定。在竣工验收合格后，承包人往往会及时提交竣工结算文件以求尽快获得工程价款，而发包人则往往推延审核，此时，如果以承包人提交竣工结算文件的时间作为建工优先权的起算点，会出现因发包人的过错而缩短承包人行权期限的情况，对承包人造成不利影响。因此，提交竣工结算文件之日不能作为建工优先权的起算点。

　　对于合同没有约定或者约定不明时如何认定建工优先权起算点的问题，除建设工程交付之日、提交竣工结算文件之日两个时间节点外，司法实践中还存在观点迥异的多种判决。有的认为，应以承包人起诉之日为起算点；有的认为，工程价款的数额明确后才能确定建工优先权的范围，而法院委托鉴定就是为了确定工程造价，因此应从鉴定意见出具之日开始计算；甚至还有认为，应当以确定工程价款的判决生效之日作为起算点。

　　笔者认为，无论工程交付与否、提交竣工结算的时间为何，只要建设工程质量合格，承包人就履行了建设工程施工合同项下的主要义务，应当将起诉之日拟制为起算点。一是因开云网站 kaiyun网址为此时不存在一个符合当事人合意的应付工程价款时间，而承包人面临如此情形时，一般只得通过起诉的方式索要工程价款。二是因为承包人诉诸司法追索工程价款时，其诉请涵盖了工程价款付款条件已经成就的意思，即承包人此时“知道或应当知道”其权利受到侵害，应及时主张权利。三是考虑到，如若进一步放宽行使期限至确定工程价款的判决生效或其他时间，将导致享有抵押权的银行及其他债权人长期处于不安状态，有损市场秩序和交易安全，不利于打造可预期的法治化营商环境。四是当事人的起诉时间根据起诉状和法院立案登记表可以清晰查明，在实践中便于操作。因此，以起诉之日作为起算点能够妥善平衡各方利益，是《建工解释一》第二十七条中可以被建工优先权起算点认定规则吸收的“兼容条款”。

　　民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。司法实践中，对于“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何确定存在分歧，笔者认为，在确定“参照合同关于工程价款的约定”的范围时，应以文义解释为基石，准确理解民法典第七百九十三条第一款的内涵，不宜过度扩大参照适用的范围。

　　民法典第一百五十七条对民事法律行为无效的法律后果进行了总括性规定，民事法律行为无效的法律后果包括返还财产、折价补偿和损失赔偿，“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。民法典第七百九十三条具体规定了建设工程施工合同无效的处理规则。民法典规定建设工程施工合同无效时，可以参照合同约定结算工程价款，原因在于建筑市场中关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，撇开合同关于工程价款的约定，很难确定一个公平公正的折价补偿标准。参照合同关于工程价款的约定来折价补偿承包人，有利于平衡承包人和发包人之间的利益关系，便捷、合理地解决纠纷，也有利于规范建筑市场秩序，保护建筑工人的合法权益。

　　在民法典施行之前，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该条对参照无效合同约定的条款范围语焉不详，容易造成司法实务中参照适用范围的泛化，不仅无效合同约定的工程价款条款可以参照，其他合同条款也可以参照。民法典对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了参照适用的范围仅限于“工程价款”，不包括其他条款。也就是说，参照合同约定结算一般是指工程价款的计价办法、计价标准，而合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，在建设工程施工合同被认定无效后，不属于参照适用的范围。这是因为合同无效情形下，参照合同约定的条款进行处理，是对民法典第一百五十七条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定，主要针对的是折价补偿的数额，其他无效合同约定的内容不再具有适用效力。

　　对于无效合同约定的因违约产生损失的计算方法等内容可否作为参照依据，民法典没有明确规定，司法实务中争议较大。因为违约损失的计算方法一般都是在违约责任条款中加以约定的，这涉及建设工程施工合同被认定无效的情形下，违约责任条款能否参照适用的问题。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。据此，在当事人不能通过举证确定损失数额，并且合同中对损失赔偿标准有明确约定的情况下，根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以合同约定作为参照适用的依据，但裁判时需要考量双方当事人的过错程度，以及过错与损失大小之间的因果关系等因素。

　　民法典第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。该条是关于合同终止后结算和清理条款效力的规定。结算和清理是指对双方债权债务的彻底核算，违约金条款、定金条款、质量保证金条款在性质上也属于结算和清理条款。建设工程施工合同无效，合同中结算和清理条款是否可以参照适用，关键看合同无效是否属于民法典第五百六十七条所规定的“合同的权利义务关系终止”。民法典第五百五十七条第二款规定，合同解除的，该合同的权利义务关系终止。一般来说，合同解除是针对有效合同而言的，合同的权利义务关系终止是合同解除的后果。合同无效，合同自始没有约束力，无需解除，也不存在权利义务关系终止的前提，合同无效的后果由法律直接规定。可见，民法典第五百六十七条并不涵盖合同无效情形，“结算和清理条款”自然不能适用于合同无效。认为建设工程施工合同无效，结算和清理条款可以参照适用的观点，混淆了合同解除和合同无效的不同法律后果。

　　实际施工人的界定就是其中一个常见难题，审判实践多有争议并长期困扰审判实务。实际施工人，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

　　笔者认为，为保护农民工合法权益，应当严格控制实际施工人的范围，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。建筑工程施工合同中，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。故实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在非法转包、违法分包及借用有施工资质等情形。除此以外，准确界定实际施工人应当考虑以下三个因素：

　　首先，考虑投入情况。实际施工人一般对工程项目有实际投入，包括雇佣劳务、材料采购、设备租赁、资金投入、工程款收取和支付等。因此，应考虑其是否有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中等情形。

　　其次，考虑工程规模。即实际施工人所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程，需要举证证实实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上。

　　最后，考虑责任义务。实际施工人一般负责对工程项目进行管理，包括施工技术人员指派，项目经理选任和合同签订等。同时，交付质量合格的建设工程是施工人最主要的合同义务，也是实际施工人获得工程价款的前提。只有对施工内容独立承担质量责任的才应认定为实际施工人。

　　需要说明的是，其他承包人委派的项目负责人、项目管理人，承包人的履行辅助人以及具体从事作业活动的班组、施工队和农民工等不符合上述条件的，均不应认定为实际施工人，只能严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。

　　成某通过淘宝网络司法拍卖平台参与房产拍卖，以人民币564万元的价格竞得位于湖南省某市一处房屋，并将全部款项交至法院。执行法官携过户材料前往某市不动产登记事务中心核实买受人成某的购房资格，经过与该中心核实，购买某市房产需具备两个条件之一即可：1、具有该市户籍；2、非该市户籍的需提供最近2年该市社保明细或2年个税证明。经与成某核实，成某现在户籍在广东省湛江市，且无法提供某市2年社保或个税证明。鉴于成某并无购房资格，法院未向其出具成交裁定书等房屋过户材料。

　　第一种观点认为，本案应当参照悔拍处理，扣除保证金将尾款退还买受人，扣除的保证金依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。

　　第二种观点认为，本案不存在悔拍行为和意思表示，应当以竞买人不具备购房资格，撤销拍卖，在查实竞买人并无虚构购房资格或恶意串通情形的情况下，退还保证金及尾款，因撤销拍卖给相关当事人造成损失的，可另诉解决。

　　悔拍一般具备两个要素：一是买受人在竞拍成功后，在法院指定期间内拒不交付尾款的行为；二是买受人以明示或默认、拖延的方式表现其拒绝交付尾款意思表示。

　　本案中，在房屋拍卖成交后，竞买人成某及时交付法院尾款，并积极要求法院向其出具成交裁定书等过户材料，并无任何“悔拍”的意思表示和行为表现。故其行为不能认定为悔拍，参照“悔拍”结果处理无法律依据。

　　根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《网络司法拍卖规定》）第三十一条的规定，买受kaiyun网页版 kaiyun入口人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的，当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，人民法院应当支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条的规定，买受人不具备法律规定的竞买资格的，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，人民法院应予支持。由此可见，无购房资格属于法定撤销拍卖事由，故本案应当向当事人释明，由当事人或利害关系人提起撤销拍卖的执行异议，法院审查后裁定撤销拍卖。

　　《网络司法拍卖规定》第三十二条规定，网络司法拍卖被人民法院撤销，当事人、利害关系人、案外人认为人民法院的拍卖行为违法致使其合法权益遭受损害的，可以依法申请国家赔偿；认为其他主体的行为违法致使其合法权益遭受损害的，可以另行提起诉讼。据此，本案中，相关当事人对撤拍行为造成的损失，可另诉解决。同时《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》第六条规定，人民法院组织的司法拍卖房产活动，竞买人虚构购房资格或者当事人之间恶意串通，侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，成某无上述违法情形，故可对其行为进行训诫后，将保证金及尾款退还买受人。

　　06、对未登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉的裁判思路——重庆高院再审判决任某诉雷某申请执行人执行异议之诉案

　　不动产连环交易中，对未登记在被执行人（二手出卖人）名下的不动产提起执行异议之诉，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，审查次买受人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。次买受人与被执行人在不动产查封前已签订开云网站 kaiyun网址合法有效的书面买卖合同并已合法占有该不动产，在次买受人已支付全部价款且非因次买受人自身原因未办理过户登记的情况下，次买受人对不动产享有的民事权益足以排除一般金钱债权人的强制执行。

　　重庆市开州区人民法院审理后认为，雷某与陈某签订的房屋买卖合同合法有效，有证据证明雷某在房屋查封前已占有使用案涉房屋，而且雷某已按约定支付购房款，并按法院要求将剩余购房款交付执行，案涉房屋一直未办理产权登记，客观上无法实现过户，属于非因雷某自身原因未办理过户登记的情形。因此，雷某的情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条规定的四个条件，对案涉房屋享有权利且足以排除任某的强制执行。遂判决，驳回任某的诉讼请求。

　　宣判后，任某不服，提起上诉。重庆市第二中级人民法院审理后认为，虽然被执行人陈某办理了预告登记，但预告登记行为本身不直接发生物权设立、变更的效力，《执行异议复议规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，适用前提是不动产已登记在被执行人名下，因案涉房屋尚未登记在陈某名下，雷某对案涉房屋享有的权利不属于《执行异议复议规定》第二十八条规定的特殊债权，不能依据该规定排除强制执行。遂改判，撤销一审判决，准许对案涉房屋的执行。

　　雷某不服二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审，被驳回后，又向重庆市人民检察院第二分院申诉，重庆市人民检察院向重庆高院提起抗诉，重庆高院依法提审。

　　重庆高院再审审理后认为，虽然案涉房屋未登记在被执行人名下，但《执行异议复议规定》第二十八条的适用情形与本案并无实质区别，本案参照适用该规定可以避免执行异议之诉与关联执行的矛盾冲突，故本案可以参照适用《执行异议复议规定》第二十八条。雷某符合该条规定的四个条件，对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。遂判决，撤销二审判决，维持一审判决。

　　本案争议焦点是在不动产连环交易中对未登记在被执行人（二手出卖人）名下的不动产，次买受人是否享有足以排除被执行人的金钱债权人强制执行的民事权益。

　　《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”虽然该条规定的前提条件是“对登记在被执行人名下的不动产提出异议”，但在不动产连环交易中，次买受人对未登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉的案件，可以参照适用该规定，有两方面理由：

　　其一，本案与《执行异议复议规定》第二十八条实质解决的问题具有相似性。参照适用是将法律关于某种事项所作的规定，适用于最相类似的其他事项。参照适用的关键是将拟处理案件的性质揭示出来，对比分析其与被参照适用条款之间是否具有相似性。《执行异议复议规定》第二十八条实质上解决的是一般购房人与申请执行人围绕被执行房屋发生权益冲突时，对符合特定条件的购房人予以特殊保护的问题。而本案执行标的也为房屋，案件的核心在于判断房屋次买受人与申请执行人分别对案涉房屋享有的民事权益何者更值得给予特殊保护。二者所要解决的问题具有相似性，为此，在规则的适用上可以参照。至于第二十八条关于“对登记在被执行人名下的不动产提出异议”的条件限制，系因执行异议程序侧重于对权利的形式审查，该条件的设置是便于从权利外观认定执行标的的权属，从而高效推进执行，而执行异议之诉是独立于执行异议的完整实体审理程序，执行异议之诉虽参照适用该规定，但登记条件并不是考虑二者相似性的构成要件。再者，被执行人已向开发商付清房款，法院查封案涉房屋，实质上是将案涉房屋视为被执行人可供执行的财产，该种情况与“登记在被执行人名下的不动产”并无实质区别。

　　其二，本案参照适用《执行异议复议规定》第二十八条符合司法一致性。执行异议是执行异议之诉的前置程序，虽然两者分别隶属执行程序和审判程序，但二者相互关联。在专门的执行异议之诉司法解释出台前，法院审理执行异议之诉参照适用《执行异议复议规定》，正是基于两者关联性和共通性的考虑。如果以案涉房屋未登记在被执行人名下为由，认定本案不宜参照适用《执行异议复议规定》第二十八条，而在执行中又将案涉房屋作为被执行人财产推进执行，将造成同一财产从权利外观角度否认属于被执行人，但又从实际执行角度承认作为被执行人财产执行的矛盾，司法裁判的内在法理与逻辑难以统一。综上分析，本案可以参照适用《执行异议复议规定》第二十八条规定。

　　在明确本案可以参照适用《执行异议复议规定》第二十八条的情况下，还需就本案次买受人雷某是否符合前述规定作出认定。《执行异议复议规定》第二十八条的条文主旨是“关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件”，具体包括四个条件：在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，次买受人雷某与被执行人陈某签订房屋买卖合同的时间是房屋被查封之前，且该合同已经法院确认有效，符合第一个要件；次买受人提交的天然气供用合同等证据，足以证明其实际占有案涉房屋，符合第二个要件；次买受人已按约定支付房款，并将房屋尾款作为被执行人债权交付执行，符合第三个要件；次买受人购房时，开发商尚未办理产权初始登记，次买受人无法将案涉房屋过户登记至自己名下，属于非因其自身原因未办理过户登记的情形，符合第四个要件。因此，本案次买受人雷某符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的情形，可以认定其对案涉房屋享有物权期待权。

　　执行异议之诉审理的核心是判断权利人对执行标的各自享有的权利性质，从而确定权利保护的优先性。本案中，次买受人对执行标的享有物权期待权，但该权利并非当然能排除其他债权人的强制执行，还需在判断双方权利性质的基础上，确定何者权利更值得保护。申请执行人任某申请执行的权利基础是一般金钱债权，次买受人与被执行人签订房屋买卖合同后，也取得了要求被执行人交付房屋、办理过户的请求权，该请求权在性质上属于合同债权。从权利属性上讲，次买受人的请求权与申请执行人的一般金钱债权并无孰优孰劣之分。但次买受人已支付了全部房款并实际占有使用房屋，其基于合同的一般请求权已转化为对房屋的物权期待权，该权利虽不属于物权，但已具备物权占有、使用等实质性要素，次买受人对执行标的所享有的权利内容和效力已超过申请执行人的一般金钱债权，更值得予以保护。

　　本案中，关于某酒店公司是否直接与某经合社建立了租赁关系，存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，某经合社和某娱乐公司之间的租赁合同与某娱乐公司和某酒店公司之间的转租合同是两个互相独立的合同，某经合社并非转租合同的当事人，不能强迫其履行转租合同的义务。

　　第二种观点认为，某酒店公司长期将其应付某娱乐公司的租金直接支付给某经合社，且在某经合社起诉后仍在支付，某经合社均予以接收，据此可以判明某酒店公司已与某经合社建立了租赁关系。

　　首先，在经出租人同意的转租中，因承租人长期拖欠租金，次承租人一直将其应付承租人的租金直接支付给出租人，而出租人均予以接收的行为，可视情认定为次承租人与出租人就履行转租合同达成一致意见。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》认为，除非出租人与次承租人就继续履行合同达成一致意见。否则，次承租人要求继续履行合同的主张人民法院不能支持。这说明在例外情形下可以判定次承租人直接与出租人建立租赁关系。本案中，某酒店公司在某娱乐公司拖欠租金后一直按照转租合同约定的租金标准向某经合社支付租金，特别是在某经合社起诉后仍在支付，而某经合社均予以接收，该“当事人一方已经履行主要义务，对方接受”的行为应视为租赁合同成立符合双方的共同意愿，可认定双方就租赁合同的主要条款已经达成一致，双方之间建立了租赁关系。

　　其次，次承租人无过错且要求继续租赁，从保护次承租人的利益出发，可判定次承租人直接与出租人建立租赁关系。民法典第七百一十九条规定了次承租人代为清偿权，该规定是为防止转租合同因承租人拖欠租金而不能正常履行，旨在实现出租人、承租人和次承租人之间的利益平衡。在出租人因承租人拖欠租金而解除合同的场合下，次承租人将面临无法继续使用租赁物的风险。由于与出租人之间并无直接的合同关系，次承租人往往难以直接对抗出租人，故而处于相对弱势的地位。出租人的主要权利是收取租金，而次承租人实际占有使用租赁物涉及基本生存发展权益，从利益衡量的角度出发，相较而言，次承租人的利益更需保护。因此，本案中，判定某酒店公司与某经合社建立了租赁关系，符合保护无过错次承租人利益的立法价值。

　　最后，从尽量维护租赁关系稳定的角度出发，判定次承租人直接kaiyun网页版 kaiyun入口与出租人建立租赁关系具有合理性，未超出当事人订立合同的预期，有利于实现稳定的交易关系。本案中，某经合社订立合同的主要目的是按照租赁合同约定的租金标准收取租金，而某酒店公司按照转租合同约定的租金标准向其支付租金，不仅不会对其造成损失，反而因转租租金标准高而获得更高的租金收益。某酒店公司按照转租合同约定的租金标准向某经合社支付租金从而继续租赁房屋，也完全符合其订立合同的预期。因此，认定某酒店公司与某经合社建立租赁关系，有利于维护当事人订立合同的预期与交易的安全稳定。

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